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Cos'è la SIOF

La Società Italiana di Odontoiatria Forense (SIOF) è un'associazione scientifica che svolge iniziative e promuove l'aggiornamento scientifico-culturale dei professionisti della sanità pubblica e privata sulle tematiche medico-legali di pertinenza dell'odontoiatria. Possono associarsi medici chirurghi, odontoiatri e cultori del diritto.
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Il danno differenziale nell'interpretazione medico legale e clinica odontoiatrica

Nel solco della ormai consolidata colleganza culturale fra SIOF e SMLT lo scorso 24 maggio si è tenuto il congresso annuale congiunto avente come argomento “Il danno differenziale nell’interpretazione medico-legale e giuridica”.

Il congresso, organizzato sotto l’egida della sezione veneziana della SMLT coordinata dal dott. Gianni Barbuti, ha riscosso un notevolissimo successo di partecipazione di medici legali, giuristi e odontoiatri forensi.

Il termine “danno differenziale” è in realtà polisemico, prestandosi a interpretazioni difformi da parte del medico legale rispetto al giurista.

Se si dovesse domandare a un avvocato o a un magistrato cosa si intende per danno differenziale, lo stesso risponderebbe trattarsi della fattispecie in plus fra l’indennizzo INAIL e il risarcimento previsto dalla responsabilità civile.

Per il medico legale invece il termine fa riferimento al valore differenziale del dal danno all’integrità psicofisica di un determinato soggetto in rapporto alla sua condizione di preesistenza.

La nozione di “danno differenziale” ha suscitato negli ultimi anni un notevole interesse sia da parte dei giuristi che dei medici – legali.

Per quanto riguarda il mondo medico –legale questo interesse non stupisce affatto, da un lato perché l’incremento dei casi di responsabilità professionale ha favorito la diffusione di tale concetto, obbligando gli operatori sanitari a separare, discernere, scorporare, il quantum attribuibile ad un soggetto da quello ascrivibile ad un altro responsabile; dall’altro lato poiché la nozione di “danno differenziale” racchiude in sé alcuni dei concetti più preganti della medicina legale ossia quelli che richiamano al nesso causale (art 41 C.P.), alla definizione di concausa ed alla valutazione del danno vero e proprio.

In termini generali il danno differenziale si colloca tra una condizione pre-esistente e la condizione presente a danno avvenuto, esprimendo la somma delle due situazioni il danno globale.

Il danno differenziale presenta aspetti di individualità in base alla diversa capacità adattativa del soggetto in presenza della lesione subita, ad es. la capacità visiva conseguente alla perdita di un occhio sarà diversa se tale menomazione avviene in un monocolo o in una persona che all’origine vedeva con due occhi, quindi la standardizzazione e il mero riferimento tabellare nella valutazione del danno può portare a un sovra o a un sotto risarcimento. Deve quindi essere introdotto il concetto di equo risarcimento e non di eguale risarcimento, con personalizzazione in base al sesso, età, condizioni particolari del leso.La presenza di un danno pre-esistente può infatti maggiorare o ridurre la valutazione del danno successivamente emerso, anche se spesso il danno pre-esistente può essere già stato liquidato e quindi non può generare una maggiorazione del danno successivamente emerso.

Per danno differenziale può anche intendersi il danno globale sottratto del danno che residuerebbe dopo il risarcimento.

Addentrandoci nell’esegesi più tecnica del danno differenziale giova ricordare che, ancor prima della responsabilità professionale, regolata negli ultimi atti con dispositivi specifici del legislatore, come il “decreto Balduzzi” e la recente “Gelli - Bianco (L24/17), la nozione di danno differenziale ha trovato i suoi cardini definitori nella medicina legale pubblica previdenziale.

Infatti la L 222/84, che ha come riferimento il riconoscimento dell’invalidità pensionabile INPS e, rispettivamente il T.U. 1124/65 ed il D.L 38/00, per l’INAIL con riferimento alla capacità lavorativa generica ed al danno biologico, rispettivamente, integrano nella metodologia valutativa il concetto di concausa che è, direttamente, collegato a quello di danno differenziale.

Analizziamo in particolare la normativa INAIL che concerne la tutela degli infortunati sul lavoro e dei tecnopatici, soggetti tutelati che si differenziano tra loro per la durata con cui agisce la noxa patogena nei loro confronti, immediata – istantanea nell’infortunato, prolungata nel tempo nel tecnopatico.

Tralasciamo volutamente la differenza tra “capacità lavorativa generica” e “danno biologico” in quanto, ai nostri fini, ciò che interessa è il danno differenziale e la modalità con cui quest’ultimo si calcola e tale concetto è identico sia per il T.U. 1164/65 che per il D.L 38/00.

Come abbiamo accennato più sopra la nozione di danno differenziale racchiude, nella sua accezione medico – legale, il concetto di concausa ed in particolare quello di concausa di menomazione.

L’art 41 del c.p. definisce come causa l’evento sufficiente a determinare da solo un determinato effetto mentre con il sintagma concausa s’intende un elemento necessario ma non da solo sufficiente a determinare un effetto.

A seconda del momento d’azione nella cascata rappresentata dal nesso causale (evento – lesione – menomazione) distingueremo concause di evento, di lesione e di menomazione.

Nella nostra fattispecie quelle di interesse sono rappresentate dalle concause di menomazione e cioè da tutti quegli elementi che concorrono al determinismo del danno, qualsiasi sia la forma di danno in analisi (danno biologico, lavorativo specifico, generico).

Tra le concause di menomazione deve essere, poi, fatta una distinzione tra quelle concorrenti e quelle coesistenti: le prime cioè le concause di menomazione concorrenti sono quelle che afferiscono allo stesso sistema organo funzionale, per esempio all’apparato odontostomatologico.

Come detto in precedenza il T.U. 1124/65, ma anche i provvedimenti legislativo antecedenti, sono stati degli antesignani della definizione di concause di menomazione laddove all’art. 79 il legislatore fa specifico riferimento a plurimi infortuni che, di volta in volta, abbiano eroso il quantum complessivo del valore uomo pari al 100%.

Nella parte procedurale infatti viene consigliata per la determinazione del quantum di danno afferenti a menomazioni plurime concorrenti la tabella di Gabrielli.

Questa tabella, ideata dal Gabrielli e proposta al I° Congresso Nazionale di Oculistica infortunistica del 1920, ha come ratio il fatto che vi sia un maggior danno conseguente alla menomazione che va ad insistere su un sistema organo – funzionale già danneggiato rispetto a quello che si svilupperebbe in caso di analoga menomazione sullo stesso sistema organo – funzionale, però integro.

Per schematizzare e rendere fruibile rapidamente tale concetto lo stesso Gabrielli propose una formula

D (danno indennizzable) = C- C’

-----------

C

Laddove C rappresenta la capacità preesistente al momento dell’evento attuale e C? rappresenta la capacità residuata dopo l’infortunio.

L’esempio tipico, proprio per la specificità del Gabrielli, è quello dell’apparato visivo laddove la valutazione che consegue complessivamente dopo un secondo infortunio è superiore a quella che si sarebbe avuta per il medesimo infortunio a soggetto integro.

Diversamente per le lesiono coesistenti cioè per quel tipo di lesioni in cui sono interessati sistemi ed organi con differente funzione viene applicata la formula riduzionistica od a scalare di Balthazard.

In questo caso viene applicato un metodo riduzionistico;

In sostanza, dopo aver calcolato le percentuali relative alla singola invalidità, la percentuale complessiva di invalidità sarà data dalla somma delle singole invalidità parziali diminuita del loro prodotto, secondo la seguente formula:

IT = (IP1 + IP2) - (IP1 x IP2) 

Quindi se un'invalidità è, ad esempio, stimata al 40% e l'altra al 20%, sarà necessario effettuare il seguente calcolo: (0,40 + 0,20) - (0,40 x 0,20); con la conseguenza che l'invalidità complessiva non sarà pari al 60% ma al 52%.

Alle precedenti formule se ne è aggiunta altra presentata da Marozzi e Menotti nel recente congresso della società italiana di medicina legale dove il danno differenziale viene calcolato al seguente modo (per DB si intende “danno biologico”:

X= DB ATTUALE – [(DB ATTUALE/100) * DB PRECEDENTE]

Tutte le formule presentano limiti applicativi che non possono essere superati se non con applicazione di “buon senso” sia clinico che medico-legale, ricorrendo la dove la mera espressione numerica appaia inadeguata ad una articolata descrizione qualitativa, l’unica che veramente rappresenta appieno il distillato della compiuta attività del medico legale.

Per meglio spiegare il concetto si fa l’esempio di un giovane che a seguito di un incidente, come una autonoma caduta dalla motocicletta senza responsabilità di terzi, riporti la frattura vertebrale dorsale con compromissione midollare da cui consegue una irreversibile paraplegia, ovvero una invalidità permanente intesa come danno biologico pari all’80% secondo i baréme condivisi.

Orbene si ipotizzi che detto paziente venga sottoposto all’inevitabile intervento di stabilizzazione vertebrale (necessario ma non utile a produrre alcun miglioramento della paraplegia, essendo il danno midollare ormai definitivo) e che nel corso dello stesso per un fatale errore anestesiologico (ad esempio erroneo scambio dell’afflusso di O2 con il protossido d’azoto) si verifichi una lesione ipossica cerebrale che lo rende in stato vegetativo, ovvero una condizione di invalidità pari al 100%.

La domanda lecita è chiedersi se il solo differenziale del 20% (100-80) sia satisfattivo della grave menomazione derivante dalla responsabilità medica.

Evidentemente non è così.

Un paraplegico che mantenga le proprie capacità mentali può svolgere qualsivoglia lavoro intellettuale e potenzialmente assurgere al premio nobel (Stephen Hawking docet), mentre il paziente in coma irreversibile giace in un costante crepuscolo fino alla morte.

Ebbene sarà compito del medico legale spiegare al Giudice e alle parti con opportuna articolazione descrittiva la profonda differenza fra le due condizioni invalidanti che non possono essere ristrette nella mera formula del “danno differenziale”.

Ne discende che il medico – legale, in caso di danno differenziale e cioè quando si tratti di individuare la componente di danno riconducibile ad un evento giuridico da quella ascrivibile ad un altro fatto giuridico, deve padroneggiare perfettamente i concetti di concausa nelle sue varie declinazioni, di concorrenza e coesistenza nonché delle tabelle applicative per giungere alla quantificazione del danno.

Il danno differenziale in ambito odontoiatrico è stato affrontato nella relazione del Prof. Dario Betti e della dott.ssa Gabriella Ceretti e successivamente approfondito dall’Avv. Claudio Beltrame.

Per quanto attiene al danno differenziale generato nel corso dell’attività odontoiatrica bisognerebbe partire dalla situazione dell’apparato stomatognatico presente all’origine sulla base dell’età, dell’efficienza masticatoria, della situazione oggettiva. Così in un paziente parzialmente edentulo i denti presenti in arcata dovrebbero avere un valore superiore al loro valore tabellare, anche se attualmente la possibilità di ricorrere a tecniche implantari potrebbero snaturare tale concetto, così come perdite dentarie multiple andrebbero valutate non solo in termini delle loro emendabilità o meno, ma anche in funzione del grado di capacità masticatoria residua. Deve inoltre essere valutato il danno che potrebbe potenzialmente esprimersi a distanza e il grado di danno differenziale aggiuntivo che questo comporta, es. necrosi pulpari a distanza, maggior rischio di fratture radicolari in denti sottoposti a terapie endodontiche, sviluppo di una malocclusione conseguente a esfoliazione precoce degli elementi decidui.

La definizione del danno va sempre relazionata alla situazione originaria del paziente, valutata su basi cliniche, sulle immagini radiografiche e sull’aggravamento conseguente agli interventi effettuati in termini funzionali, estetici e di potenziale futuro aggravamento, quindi va sempre fatta una valutazione personalizzata.

Il danneggiamento di un manufatto protesico va valutato tenendo conto dei tempi di vita di una protesi, che per quanto riguarda le protesi fisse si valuta abbia un arco temporale di 12 anni, quindi va fatta una valutazione differenziale tra il valore originario del manufatto e il valore residuo al momento del danneggiamento.

Per quanto riguarda invece gli inserti implantari, un tempo considerati utilizzabili per tutto l’arco della vita, vengono attualmente valutati in termini di sopravvivenza in base all’età del paziente, riconoscendo un rinnovo dell’inserto implantare per pazienti di età inferiore ai 35 anni, va inoltre valutata la localizzazione topografica dell’impianto, concedendo per impianti inseriti in sede frontale e quindi ad alto valore estetico un rinnovo ogni 15 anni.

Nel paziente adulto la maggior parte delle richieste di risarcimento interessano prestazioni di carattere implanto protesico. Una corretta valutazione del danno implica una attenta disamina della situazione preesistente ed in particolare va valutato lo stato parodontale, la presenza di elementi naturali, la loro possibilità di essere recuperati, i tempi presumibili di sopravvivenza.

In età evolutiva invece le richieste di risarcimento per responsabilità professionale interessano prevalentemente il campo dell’ortodonzia. Deve essere valutata l’opportunità o l’eventuale inutilità dl trattamento, sugli effetti peggiorativi rispetto alla situazione originaria, o ancora se siano stati omessi interventi intercettivi in grado di scongiurare l’insorgenza di future patologie dento scheletriche.

Nella valutazione di un trattamento ortodontico dovrà essere considerata la eventuale comparsa di un danno aggiunto rispetto alla situazione presente all’origine quali riassorbimenti radicolari di una certa entità, decalcificazioni, macchie o lesioni dello smalto, comparsa di una patologia disfunzionale.

In caso di necessità di reintervento, a ristoro di un intervento non correttamente eseguito, dovranno essere valutati in termini differenziali i maggiori costi, disagi, rischi che un reintervento ortodontico comporta.

Qualora l’insuccesso ortodontico, omissivo o commissivo comporti il ricorso ad una soluzione ortodontico-chirurgica, i criteri valutativi in termini di costi dovranno fare riferimento agli onorari richiesti presso strutture private o ai costi previsti per un intervento analogo nell’ambito delle strutture pubbliche, garantendo in ogni caso la possibilità di scelta, da parte del paziente, della struttura presso cui rivolgersi.

In campo ortodontico il danno da malpratica può inserirsi su una situazione di base già compromessa da una patologia pregressa determinando un incremento differenziale del pregiudizio, presentandosi quindi come danno incrementativo iatrogeno.

 

Dott. Franco Pittoritto                           Dott. Enrico Ciccarelli

Avv. Francesca Pittoritto

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